사건명 : 친생자관계존부확인
주요 쟁점 : 대리모의 친생자관계 확인 청구 적법성 여부
1. 사실관계
A 부부는 2005년 대리모 카페에서 B를 알게 되었고, A부부는 B에게 대리모(난자와 자궁을 제공)가 되어주는 대신 그 대가로 8,000만 원을 주기로 하는 소위 ‘대리모 계약’을 체결하게 됩니다. B는 시험관 시술로 임신을 하여 C를 출산했고, A 부부는 출생 직후부터 C를 양육하고 출생신고까지 하였습니다.
그런데 B는 당초 계약내용과 다르게 출산 이후에도 반복적으로 금전을 요구했고, A 부부는 B에게 약 30회에 걸쳐 약 5억 원을 제공하였습니다. 이로 인해 B는 2020. 3.경 공갈 및 명예훼손죄로 징역 4년형을 확정받았습니다.
B는 C를 상대로 수 차례 친생자관계확인 소송을 제기했다가 취하하길 반복하고, 최종적으로 2021년경 이 사건 소를 제기하였습니다.
<1심과 항소심은 다음과 같이 판단하였습니다>
1심 판단 : 원고 B가 피고 C를 출산한 사실을 인정하여 원고와 피고 사이의 친생자관계존재확인 청구를 인용(원고 승소)
항소심 판단 : 소외 A 부부가 입양의 의사로 피고 C에 대한 출생 신고를 마치고 양친자로서 감호·양육해왔으므로, 피고 C와 소외 A 부부 사이에 양친자 관계가 유효하게 성립하였고, 양친자 관계를 해소할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 친생자관계부존재확인의 소는 확인의 이익이 없어 각하.
2. 법리 판단 : 대리모 계약의 효력과 소권 남용의 판단 기준
가. 대리모 계약 무효의 재확인
대법원은 대리모 계약이 모성과 아이를 도구화·거래화하여 사회질서에 반하므로 무효라고 판단하였습니다(민법 제103조). 따라서 출산한 자가 곧 친모이며 모자 관계는 출산 자체로 자연적·법률적으로 성립함을 강조하였습니다.
이 사건에서는 원고 B가 출산 후 친권을 포기하는 등 모로서 권리를 행사하지 않겠다는 내용의 합의를 하였으나, 이러한 합의는 무효인 대리모 계약 일부의 재확인이거나 그 연장선 상에 있는 것일 뿐더러 그 내용 자체가 친모로서의 권리를 포기하는 것이어서 우리 법질서 상의 가족 제도에 반하여 효력을 인정할 수 없다고 판단하였습니다(부제소합의 위반 주장 배척).
나. 소권 남용 여부
대법원은 진실한 신분 관계 확인은 법적으로 보호되어야 하지만, 자녀의 복리를 현저히 해칠 경우 예외적으로 소권 남용으로 판단할 수 있다고 하였습니다.
특히 친족법상 친자 관계의 존부를 다투는 소송에서는 진실한 신분 관계를 확정하는 것은 그 자체가 법이 의도하고 있는 정당한 행위이지만(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004므405 판결), 자녀의 복리는 친자 관계의 성립과 유지에서 가장 우선적으로 고려해야 할 사항이므로(대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결), 친생자관계존재확인의 소를 통해 진실한 신분 관계를 귀속시키는 것이 오히려 자녀의 복리에 현저히 반하게 되는 특별한 사정이 있다면 친생자관계존재확인의 소도 예외적으로 소권 남용에 해당하여 허용되지 않을 수 있다고 판시하였습니다.
다. 자녀의 복리에 현저히 반하게 되는지 여부 판단 시 고려 사항
법률상 친자 관계가 진실한 혈연 관계와 달라진 경위
법률상 부모와 자녀가 친생자 관계에 준할 정도의 정서적 유대와 실질적 생활 관계를 형성·유지해온 기간과 내용
판결로써 친생자 관계의 존재를 확정함에 따라 자녀 및 법률상 부모가 입을 고통이나 불이익
원고가 친생자관계존재확인의 소에 이른 경위와 동기 및 목적
친생자관계존재확인의 소가 받아들여지지 않을 경우 원고가 입을 고통이나 불이익
원고 외에 현저하게 불이익을 받는 자의 유무 등의 사정
라. 이 사건의 경우
이 사건에서는 피고 C는 소외 A 부부와 실질적인 부모·자녀 관계를 형성한 반면, 원고 B는 출산 이후 지속적으로 돈을 요구하고 출생의 비밀을 SNS등으로 폭로하여 피고 C에게 극심한 심리적 충격을 주어 미국으로 출국하게 만들었습니다. 그 과정에서 원고 B는 자녀에 대한 애정 표현이나 양육 의사 없이 오직 금전만 요구하였던 점이 확인되었다고 판단, 대법원은 원심이 자녀 복리와 관련된 판단을 충분히 하지 않아 판단 미흡이 있었다고 보았습니다(피고 승소).
3. 결론 : 파기 환송
가. 대리모 계약은 무효이고 출산자는 친모로 인정. 이의 연장선에서 한 부제소 합의 역시 무효.
나. 그러나 친생자관계 확인 청구가 자녀의 복리를 해치는 소권 남용에 해당할 수 있다는 점을 지적하며, 이 부분에 대한 판단을 위하여 파기 환송.
제57회 사법시험 합격 · 제47기 사법연수원 수료
부산대학교 법학과 졸업
대한변호사협회 등록 이혼전문변호사
부부심리상담사 1급 자격
울산광역시 북구의회 입법고문